À l’heure où la reprise se profile dans un contexte disparate et chaotique, où la défiance envers le gouvernement s’amplifie, où une très forte incertitude plane sur l’évolution de l’épidémie, sur la disponibilité effective des matériels de protection, sur la bonne application des mesures de sécurité, de nombreux collègues se questionnent au sujet du droit de retrait. De toute évidence il ne sera pas simple à faire valoir. Le SNALC a requis l’expertise de deux cabinets d’avocats pour éclairer sur ce sujet très sensible.

UN DROIT JURIDIQUEMENT BIEN ENCADRÉ
Tout fonctionnaire est soumis au devoir d’obéissance ainsi énoncé: « tout fonctionnaire doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement l’intérêt public »¹. Pour autant rompre avec ce principe peut se justifier par l’exercice du droit de retrait dans une situation de danger.

• Se protéger face à un danger grave et imminent.

Le droit de retrait consiste, pour l’agent qui estime être soumis à un danger grave et imminent, à se retirer d’une telle situation. Est danger une menace qui peut provoquer une atteinte sérieuse à l’intégrité physique, à la santé, à la sécurité d’une personne. Est grave ce qui peut générer un accident ou une maladie entraînant la mort, une incapacité permanente ou prolongée. Est imminent ce qui peut se concrétiser dans un délai bref, sans exclure le « risque à effet différé ». Il y a donc danger grave et imminent, lorsque la personne est en présence d’une menace susceptible de provoquer une atteinte sérieuse à son intégrité physique ou à sa santé, dans un délai très rapproché.

• Un droit individuel et circonstancié.

Le droit de retrait est un droit individuel. Il ne peut pas être une revendication ou une réponse collective à une situation professionnelle particulière. Cependant plusieurs personnes d’un même établissement peuvent faire valoir leur droit de retrait, mais individuellement et chacun devra pouvoir le justifier au regard de sa propre situation.

• Trois étapes à respecter.

Après le retrait du contexte à risque, il faut informer immédiatement le chef d’établissement qui prendra les mesures nécessaires pour faire stopper le danger ou le cas échéant l’activité professionnelle. Il faudra alors quitter l’établissement. Un courrier écrit ou mail avec une description précise des faits, prouvera l’action de retrait de l’agent.
Le signalement de ce danger devra aussi être consigné dans le registre spécial de signalement d’un danger grave et imminent, le RGDI, disponible auprès du chef d’établissement.
Enfin, il faut informer un membre du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) du département figurant sur la liste connue de l’établissement. Le CHSCT sera réuni en cas de désaccord entre la décision de retrait de l’agent et son refus par l’administration.

• Une estimation personnelle et des preuves.

Le droit de retrait revêt un aspect très subjectif car il dépend de l’appréciation personnelle, dans une situation donnée, d’un danger grave et imminent. Si il est avéré, ou s’il est prouvé que l’agent, de bonne foi, a eu un motif de penser raisonnablement qu’il était en présence d’un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, l’exercice du droit de retrait sera justifié. Cependant ce retrait pourra être, pour ne pas dire, sera contesté et il appartiendra alors au rétractant d’apporter la preuve de sa nécessité impérative. Dans le cas contraire, il sera considéré que l’agent aura abandonné son poste de travail. Des retenues sur salaire pour service non fait ou des sanctions disciplinaires pourront être engagées.

• Une procédure longue et risquée.

Si l’agent conteste le refus et n’accepte pas la sanction de l’administration, il peut exercer un recours auprès du tribunal administratif. Ce recours est une procédure longue (souvent comprise entre 2 et 3 ans). Enfin il faut savoir que des jugements favorables aux agents en première instance sont régulièrement déboutés en appel ou en cassation par le Conseil d’état. Dans ce cas la procédure peut durer 5 années.
Enfin, en plus des retenues sur salaires correspondant aux jours de retrait, l’administration peut appliquer des sanctions supplémentaires (blâmes, exclusion temporaires, retenues sur salaire supplémentaires…)
En conclusion, le droit de retrait reste actuellement, au regard de son évaluation stricte et rigide par les juges administratifs, un outil de protection de l’agent risqué, voire peu opérationnel².

UN DROIT TRÈS LIMITÉ PAR LE PROTOCOLE COVID
Lorsque les premiers foyers épidémiques se sont déclarés, aucuns moyens de protection n’étaient prévus et appliqués, de nombreuses personnes étaient affectées et vectrices de propagation du SARS-COV2. Certaines tombaient gravement malades. D’autres décédaient, comme ce professeur dans un établissement de l’Oise.
Dans ce contexte le droit de retrait était invocable. Mais même lorsqu’il semble s’imposer, le droit de retrait est loin d’être une procédure certaine en faveur des agents. Elle le sera encore moins dans le contexte de reprise encadré par un protocole sanitaire strict.

• Un contexte de reprise scolaire sécurisé.

À partir du 18 mai dans le secondaire, un protocole sanitaire arrêté par le MENJ sur la base des recommandations du Conseil scientifique sera mis en place. Tous les moyens et dispositifs prévus devront être appliqués pour que les établissements scolaires puissent rouvrir. Dans le cas contraire, ils resteront fermés. La circulaire de réouverture évoque un « protocole sanitaire très strict, qui conditionne l’ouverture de chaque école et de chaque établissement». Tout élève malade sera écarté. A la reprise, un risque sera toujours potentiellement présent. Mais si l’ensemble des mesures du protocole sont appliquées, la notion de danger grave et imminent sera écartée.

• Présence potentielle ou avérée du SARS-COV2.

Il sera extrêmement difficile d’évaluer si le virus SARS-COV2 sera présent ou absent dans un établissement. Des porteurs asymptomatiques peuvent le véhiculer sa présence est donc toujours possible. Seuls des cas d’élèves malades montrant les signes d’une COVID19 traduirait évidemment une présence certaine.
Mais pour autant serait-il possible d’invoquer un danger grave et imminent et d’engager un droit de retrait ?
Rien ne peux l’affirmer et un tribunal administratif pourrait faire valoir que la gravité du SARS-COV2 dépend d’une évolution personnelle de la maladie COVID19 majoritairement bénigne, rarement grave, liée à des facteurs de risque individuels; que si l’établissement est ouvert c’est que le protocole sanitaire est respecté, il ne peut donc y avoir de danger grave et imminent et donc de retrait.

• Cas des personnels vulnérables.

La circulaire relative à la réouverture des écoles et établissements⁵ prévoit que « les personnels qui ont une vulnérabilité de santé au regard du virus Covid-19 ou qui vivent avec une personne ayant cette vulnérabilité ne doivent pas être présents aux mois de mai et juin. Ils préviennent le chef d’établissement dans les conditions prévues pour l’ensemble des fonctionnaires de l’État ». Le droit de retrait n’aura pas à s’exercer.

• Un avertissement sévère contre le droit de retrait.

Le ministère le précise lui-même : « Dans la mesure où le MENJ a adopté les mesures destinées à assurer la sécurité et préserver la santé de ses personnels en mettant en œuvre les prescriptions des autorités sanitaires, le droit de retrait ne devrait pas trouver à s’exercer. En effet, eu égard aux conditions de transmission du virus (contact rapproché et prolongé 15min avec des personnes contaminées) et dès lors que les employeurs respectent les recommandations édictées par le Gouvernement pour éviter les risques de transmission, les personnels ne peuvent invoquer un droit de retrait. »⁴

QUELLES CONDUITES TENIR FACE A QUELLES SITUATIONS ?
Le droit de retrait est une décision individuelle circonstanciée qui peut être apprécié différemment selon les personnes (agent, chef d’établissement, juge…) et selon les analyses faites des contextes. Il ne sera jamais possible d’affirmer avec certitude qu’un cas précis pourra constituer ou non un exercice licite de ce droit. Seuls des principes indicatifs sont ici évoqués à des fins d’information. Ils ne préjugent pas de l’issue d’une situation où le droit de retrait serait mis en œuvre.

• Seule situation d’exercice acceptable mais peu vraisemblable du droit du retrait :

La situation doit être saturée en défauts de sécurité et en risques. Il manque objectivement de nombreux éléments protocolaires (masques, gel, points d’eau, nettoyage régulier…). Des cas de COVID19 sont déclarés dans l’établissement, des élèves ont été isolés.

• • La règle générale veut que l’établissement ne puisse pas rouvrir. La circulaire du ministère affirme que «la réouverture des classes est subordonnée à la capacité effective des collectivités locales et des équipes éducatives d’assurer le strict respect des règles sanitaires »⁵.

• En cas extrême d’ouverture et d’obligation de travailler, là le droit de retrait doit s’exercer.

• Situations d’exercice risqué du droit de retrait.

Situation 1 : Il manque un ou quelques éléments au protocole. Ce sera sans doute insuffisant d’après les experts juridiques.
Situation 2 : Il y a présence des éléments protocolaires mais un manque d’applications (irrespect des distances, gestes barrière…). Ce sera là assurément insuffisant.
Dans ces 2 cas, des signalements massifs via les registres de santé et de sécurité au travail (RSST) des établissements et les représentants locaux des CHSCT, permettraient d’alerter et de faire reconnaître les carences. Ils informeraient les Inspecteurs du travail qui pourraient alors intervenir, même là dans le cadre de la fonction publique.
Situation 3 : Il y a un application satisfaisante des éléments protocolaires mais une présence de cas déclarés de COVID19 dans l’établissement. Là aussi ce sera insuffisant. L’obligation de service de l’agent s’imposera car l’application du protocole écarte la notion de danger.

• Le droit de grève, une autre alternative.

À moins d’une évolution possible et assouplie de la jurisprudence ou d’une tolérance hiérarchique inattendue et confidentielle, les recours au droit de retrait ont très peu de chance d’être reconnus.
Les personnels qui ne souhaiteraient pas retourner travailler en présentiel, s’embarquer dans des procédures juridiques, s’exposer au risque éventuel et supplémentaire de sanctions, pourront faire valoir leur droit de grève. Ce droit leur permettra de ne pas reprendre le travail, y compris en distanciel, sans avoir à apporter de preuves. Il engendrera par contre la perte habituelle des 1/30 ème du salaire par journée de gréve. Le SNALC a déposé un pré-avis couvrant intégralement la période de reprise du 11 mai au 4 juillet pour protéger les enseignants, en dernier ressort.